16 de maio de 2012 às 11:03

LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)*
Áurea Maria Ferraz de Sousa**
No julgamento do HC 104.339/SP, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, a maioria dos ministros do STF (7 votos a 3) declarou a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/2006, que contemplava a proibição da liberdade provisória no caso de tráfico de entorpecentes. Entendeu-se que a norma fere vários princípios constitucionais (presunção de inocência, devido processo legal etc.) ao proibir abstratamente a liberdade provisória para os traficantes.
A declaração de inconstitucionalidade aconteceu de maneira incidental, dentro de um habeas corpus. Apreciou-se a constitucionalidade da citada norma por meio de uma ação de natureza constitucional (que visa a tutelar a liberdade individual), sabendo-se que esta ação não é uma das especificadas no ordenamento jurídico para a análise direta da constitucionalidade de normas, daí porque a decisão foi incidental, que exterioriza o chamado controle de constitucionalidade concreto, não o abstrato.
O controle abstrato é possível apenas por meio das ações diretas de constitucionalidade (art. 102, I, “a”, CF/88). Já o controle concreto tem por finalidade que a declaração da inconstitucionalidade sirva de fundamento para o acolhimento de um pedido, por isso, incidental. A finalidade do controle concreto é proteger direitos subjetivos, como neste habeas corpus, onde se buscava a liberdade do acusado.
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